P.z.p. obliguje bowiem zamawiających do dokonania czynności w postaci wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i zatrzymania wadium na podstawie przepisu art. 46 ust. 4a. Przepisy te nie pozostawiają zamawiającemu w tym zakresie marginesu uznania.Po pierwsze zamawiający mają obowiązek stosowania przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. w trakcie badania i oceny ofert. Co więcej, zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów w razie zaistnienia przesłanek wskazanych w tym przepisie stanowi naruszenie przepisów ustawy ze strony zamawiającego.
Sama czynność uzupełnienia dokumentacji przetargowej ma charakter jednokrotny i nie podlega powtórzeniu. Oznacza to, że zamawiający nie ma możliwości dokonania ponownego wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Samo zatrzymanie wadium również należy do bezwzględnych obowiązków nałożonych na zamawiającego przez ustawodawcę, który nie wprowadził w tym względzie żadnej uznaniowości. W tym stanie rzeczy, w sytuacji niedostarczenia przez wykonawcę wymaganych dokumentów pomimo skierowania do niego stosownego wezwania, zamawiający nie może odstąpić od zatrzymania wadium, w szczególności, gdy zamawiający podlega pod reżim ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów (…) do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Co istotne, ustawa przewiduje odstąpienie od żądania dokumentów od wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu.
Problem powstaje, gdy w chwili wzywania do uzupełnienia dokumentów, zamawiający nie wie jeszcze, czy oferta wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu. W tym miejscu wskazać należy, że przepisy p.z.p., a w szczególności art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1, nie zabraniają łączenia czynności w postaci wezwania do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień co do treści oferty. Nie ma zatem ustawowych przeciwwskazań ku temu, by zawrzeć oba wezwania w treści tego samego pisma.
Takie działanie, tj. połączenie czynności sprawdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz badania i oceny ofert jest podyktowane względami ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ma na celu zapobieżenie zbędnemu przedłużaniu procedury, w szczególności jeżeli mamy do czynienia z przetargiem, w którym złożono znaczną liczbę ofert. Wiąże się z nim jednak ryzyko w postaci bezzasadnego zatrzymania wadium w przypadku, gdyby w wyniku złożenia wyjaśnień co do treści oferty okazało się, że dany wykonawca złożył ofertę podlegającą odrzuceniu. W sytuacji, w której występują wątpliwości co do treści oferty, najbezpieczniej jest odrębnym pismem wezwać wykonawcę do wyjaśnienia wątpliwości, a następnie – kolejnym pismem – wezwać go do złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów.
Choć ustawa nie zawiera przeciwwskazań do połączenia tych dwóch czynności, to w wyniku ich połączenia po stronie zamawiającego powstaje opisane poniżej ryzyko. Gdyby bowiem w wyniku złożenia wyjaśnień okazać by się miało, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu i w oparciu o to wykonawca odmówiłby uzupełnienia dokumentów, z punktu widzenia zamawiającego powstaje trudny do rozwiązania problem. W sytuacji, gdy zamawiający w tym samym piśmie wystosował już wezwanie do złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów jest on zobowiązany przez ustawę do zatrzymania wadium w następstwie odmowy uzupełnienia tych oświadczeń i dokumentów. Jednakże wykonawca może w takim przypadku podnosić brak obowiązku zatrzymania wadium powołując się na treść art. 26 ust. 3 p.z.p. W takiej sytuacji zamawiający, którzy podlegają pod ustawę o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych często wolą czekać na wystąpienie przez wykonawcę na drogę sądową, co z kolei wiąże się z ryzykiem ponoszenia kosztów sądowych i obowiązkiem zwrotu kwoty głównej wraz z ustawowymi odsetkami. Podsumowując, w celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości bezpieczniej jest wezwać wykonawcę w odrębnym piśmie do wyjaśnienia treści oferty, a dopiero kolejnym pismem wezwać go do uzupełnienia brakujących oświadczeń i dokumentów, nawet gdyby miało się to wiązać z przedłużeniem postępowania przetargowego.
