Urząd Zamówień Publicznych przygotował kolejną nowelizację ustawy. Głównym jej celem jest wdrożenie do polskiego porządku prawnego postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady.
Oprócz przepisów zaczerpniętych z prawa Unii Europejskiej w nowelizcaji zawarte są przepisy niezwiązane z wdrożeniem dyrektywy obronnej. Dlatego, w ocenie Lewiatana, w tej nowelizacji powinny znaleźc się także przepisy usuwające z ustawy rozwiązania niefortunne i szkodliwe. Lewiatan, w trakcie prac legislacyjnych nad ostatnimi kilkoma nowelizacjami sygnalizował, że niektóre rozwiązania są złe.
Lewiatan jest rozczarowany przedłożoną nowelizacją. Niemal nie dotyka ona kluczowych problemów, jakie rodzą niektóre przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. Chodzi o przepisy zaburzające równowagę pomiędzy zamawiającymi i wykonawcami.
W toku konsultacji społecznych zgłosilismy koniecznosć poprawy przepisów dotyczących czterech nabardziej krytycznie ocenianych regulacji ustawy Prawo zamówień publiczych.
a) Wykluczenie wykonawcy z powodu wyrządzenia szkody (projektowane nowe brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1)
W nowelizacji wprowadzono do przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1 próg wysokości szkody, którego przekroczenie uzasadnia wykluczenie. Przyjęcie progu w wysokości 5 % wartości realizowanego zamówienia należy uznać za rozsądne.
Projektowana modyfikacja przepisu nie usuwa jednak jego istotnych wad. Przede wszystkim, sankcji wykluczenia z całego rynku zamówień publicznych będą podlegali wykonawcy, którzy naprawili szkodę wykonując wyrok sądowy dobrowolnie, czyli bez zmuszania zamawiającego do kierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej.
Sankcja powinna dotyczyć zachowań nagannych, a takim jest niezastosowanie się do wyroku sądowego. Wejscie na drogę sądową jest wykonywaniem prawa, które nie może pociągać za sobą sankcji. Jest rzeczą naturalną w obrocie gospodarczym, że strony spierają się co do zasadności i wysokości wysuwanych roszczeń. Prawo nie powinno nakładać surowych sankcji na korzystanie z drogi sądowej. Tak niestety należy ocenić obowiązujący przepis art. 24 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Projekt nowelizacji łagodzi tą sankcję, ale nie zmienia istoty problemu.
Dlatego proponujemy, aby sankcja wykluczenia wiązała się z odmową wykonania wyroku zasądzającego odszkodowanie. Faktycznie, jeżeli wyrządzający szkodę nie wykonuje wyroku i zmusza poszkodowanego do skierowania sprawy na drogę egzekucji komorniczej, wówczas można mówić o nagannym i nielojalnym zachowaniu kontrahenta.
Krytycznie odnosimy się do włączenia do art. 24 ust. 1 pkt 1 zapłaty kary umownej jako przesłanki wykluczenia z postępowania. W systemie zamówień publicznych umowę najczęściej kształtują zamawiający. Istotą kary umownej jest oderwanie jej wysokości od faktycznie poniesionej szkody. Takie ukształtowanie świadczenia zastępującego odszkodowanie ma szereg zalet. Trzeba jednak pamiętać, że na gruncie Prawa zamówień publicznych wysokość kary umownej najczęściej określają sami zamawiający. Nie ma zatem przeszkód, aby karę umowną określić na takim poziomie, że praktycznie zawsze osiągnie ona 5% wartości realizowanego zamówienia. W obecnym stanie prawnym nie obowiązują żadne reguły określania kar umownych, w przeciwieństwie do np. określania zabezpieczenia należytego wykonania umowy czy zaliczek. Stąd powiązanie wykluczenia z rynku zamówień publicznych z zapłatą kary umownej jest rozwiązaniem pogłębiającym nierównowagę między zamawiającymi i wykonawcami. Jest tak z dwóch powodów. Z jednej strony zaproponowany przepis w praktyce całkowicie zmarginalizuje pożądaną, a wręcz nieodzowną, propozycję ustanowienia progu 5%. Z drugiej, naraża obie strony umowy na prowadzenie trudnych i czasochłonnych procesów w sprawie ograniczenia kary umownej (tzw. miarkowania kary umownej – art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego).
Dlatego postulujemy wprowadzenie do przepisu warunku, aby wykluczeniu podlegał wykonawca, który wyrządził szkodę i nie wykonał wyroku sądu w określonym terminie (np. 30 dni) od dnia uprawomocnienia się wyroku. Podsumowując, wykluczenie powinno być sankcją za naganne zachowanie wykonawcy, a nie za samo skorzystanie z drogi sądowej do ochrony swoich praw.
b) Wykluczenie wykonawcy w związku wypowiedzeniem albo rozwiązaniem umowy (art. 24 ust. 1 pkt 1a)
Przedłożony projekt ustawy nie uchyla, ani nawet nie modyfikuje, przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Ten przepis znalazł się w 2011 r. w ustawie wskutek nagłej, pochopnej inicjatywy legislacyjnej. Była to odpowiedź na sytuacje zaistniałe w pojedynczych przypadkach stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Bezpośrednim impulsem dla prawodawcy było uzyskanie prestiżowego zamówienia publicznego przez firmę, która wcześniej została odsunięta od realizacji tego zamówienia. Ten przepis uniemożliwia wykonawcy ponowne ubieganie się o zamówienie u danego zamawiającego nie tylko o zamówienia na „dokończenie” przerwanej umowy, ale także w kolejnych postępowaniach tego zamawiającego, nawet w zupełnie innych dziedzinach.
Tymczasem, nie ma powodu, aby wykonawca był wykluczony z postępowań, które nie są w żaden sposób związane z umową, która została przedwcześnie zakończona. Jeżeli zamawiający poniesie szkodę, ktorej wykonawca nie będzie chciał naprawić, to przewidziana jest odrębna podstawa wykluczenia w art. 24 ust. 1 pkt 1.
Uniemożliwienie wykonawcy dokończenia zamówienia, który dopuścił się nieprawidłowości w jego wykonaniu jest zrozumiałe i uzasadnione. Stąd proponujemy taką zmianę art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych, aby wykluczenie obejmowało dokończenie zadania przerwanego wypowiedzeniem umowy (odstąpieniem, rozwiązaniem).
c) Zatrzymanie wadium w razie nieuzupełnienia dokumentów także wykonawcom, których oferta nie została wybrana (art. 46 ust. 4a)
Jednym z największych rozczarowań przedłożonego projektu ustawy jest pominięcie zmian w art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ten przepis przewiduje, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Powyższy przepis został dodany nowalizacją z 4 września 2008 r. Celem tego przepisu jest zapobieganie zmowie przetargowej. Tymczasem, przepis art. 46 ust. 4a w ogóle nie odnosi się to tego nagannego zjawiska. Jego ofiarą padają wykonawcy, którzy zostali już poinformowani przez zamawiającego, że ich oferta zajęła drugie lub dalsze miejsce w rankingu. W takich przypadkach wykonawcy zajęci są już nowymi przedsięwzięciami. Zgodnie z literą prawa, nie składają dokumentów z „przyczyn leżących po ich stronie”. Sankcja zatrzymania wadium najczęściej uderza w tych, których działanie nie mogło wyrządzić zamawiającemu żadnej szkody, skoro oferta nie została uznana za najkorzystniejszą. Potocznie rzecz ujmując zatrzymanie wadium uderza w wielu wykonawców „na wszelki wypadek”, wręcz „na ślepo”.
Z tych względów proponujemy wprowadzenie zmian, które ukierunkują sankcję zatrzymania wadium na sytuację, gdy uczestnicy zmowy mogliby rzeczywiście odnieść korzyść z uchylenia się od zawarcia umowy przy użyciu art. 46 ust. 4a. Sankcja zatrzymania wadium udaremni (lub tylko ukarze) zmowę przetargową, gdy dotknie wykonawcę, którego oferta:
a) już została oceniona najwyżej
b) zostałaby oceniona najwyżej, gdyby dokumenty zostały uzupełnione.
d) Koszty odwołań i skargi do sądu okręgowego (art. 34 ustawie z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 167, poz. 1398, ze zm)
Projekt ustawy utrzymuje drakońsko podwyższone w 2009 r. koszty skargi do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej. Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z 5 listopada 2009 r. w przepisie art. 34 ust. 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych ustaliła górny pułap opłaty od skargi na orzeczenie KIO na 5 000 000 zł. (pięć milionów). W stosunku do pułapu przyjętego w powszechnym sądownictwie gospodarczym oznacza to pięćdziesięciokrotne wyższą opłatę (50 x 100 000 = 5 000 000). Przed wejściem w życie powyższej zmiany art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych opłata od skargi do sądu okręgowego na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej była stała i wynosiła 3 000 zł.
W uzasadnieniu projektu nowelizacji z 5 listopada 2009 r. projektodawca ocenił, że dawne ustalenie stałej opłaty w wysokości 3 000 zł „nie jest uzasadnione oraz może relatywnie zachęcać do wnoszenia skarg w postępowaniach o udzielenie zamówień o znacznych wartościach”. Jasno z powyższego wynika, że obowiązujące rozwiązanie ma „zniechęcić” do wnoszenia skarg. Tym samym pełni „funkcję negatywną”, jednoznacznie napiętnowaną przez Trybunał Konstytucyjny. W państwie prawnym, takie stanowisko władz publicznych jest nie do zaakceptowania.
Szczególny sprzeciw budzi utrudnienie dochodzenia praw przed sądem de facto wyłącznie w interesie sektora publicznego. Chociaż strony postępowań z sektora publicznego także będą podlegały nowym przepisom, to ciężar ekonomiczny poniesienia kilkumilionowej opłaty jest bardziej dotkliwy w przypadku przedsiębiorców. Bezspornie bowiem aspekt finansowy angażowania się w spór ma mniejszą doniosłość w podejmowaniu decyzji przez sektor publiczny. W szczególności w okresie obniżonej koniunktury nie powinno się nakładać nowych ciężarów finansowych na przedsiębiorców. W ten sposób nie buduje się otoczenia prawnego przyjaznego przedsiębiorczości.
Lewiatan nadal postuluje ustanowienie opłat od pozostałych czynności w sposób analogiczny do rozwiązania podstawowego w sądownictwie cywilnym, tj. ograniczenie górnego pułapu opłaty od skargi do 100 000 zł.
Polska Konfederacja Pracodawców Prywatnych Lewiatan
—–
[1] Autostradę do Czech dokończy firma wcześniej wyrzucona z tej inwestycji . Gazeta Wyborcza, 1.10.2010.
[2] Zob. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 24 października 2007 r., sygn. SK 7/06, OTK ZU nr 9/A/2007, poz. 108).
