Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy prejudykat w postaci rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego stwierdzającego niezgodność z prawem prawomocnego orzeczenia, umożliwiający dochodzenie odszkodowania od państwa, obejmował tylko prawomocne wyroki i postanowienia co do istoty sprawy wydane w postępowaniu nieprocesowym, a także postanowienia tzw. formalne kończące postępowanie w sprawie. Rozwiązanie to zostało podyktowane obawą przed ponownym badaniem prawomocnych orzeczeń, co do istoty sprawy w postępowaniu „zwykłym”, w drodze powództwa o naprawienie szkody; stąd uzasadniona ostrożność ustawodawcy i poddanie kontroli ww. orzeczeń Sądowi Najwyższemu. Przyjęte w art. 4241 K.p.c. rozwiązanie nie wyłączało dochodzenia bezpośrednio od państwa naprawienia szkody wyrządzonej przez wydanie każdego innego orzeczenia; prejudykat chronił tylko orzeczenia prawomocnie kończące postępowanie w sprawie, pokrzywdzony mógł zatem wytoczyć powództwo przeciwko Skarbowi Państwa o odszkodowanie na zasadach ogólnych. W tym kierunku wypowiadało się piśmiennictwo.
Odmienny punkt widzenia na sposób dochodzenia szkody wyrządzonej przez wydanie niezgodnego z prawem orzeczenia sądowego zaprezentował Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2008 r., SK 77/06, stwierdził, że art. 424[1] § 1 i 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, z późn. zm.) – w części obejmującej słowa „kończącego postępowanie w sprawie” – jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 77 ust. 1 i 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Trybunał uznał, chociaż orzecznictwo sądów powszechnych ani Sądu Najwyższego nie dostarczyło powodów do sformułowania takiego poglądu, że dochodzenie odszkodowania bezpośrednio od państwa – bez uzyskania stosownego prejudykatu – nie jest możliwe, co oznacza, że sąd rozpoznający powództwo o naprawienie szkody nie może samodzielnie rozstrzygać o niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia sądowego. Skoro, zatem skarga unormowana w art. 424[1] K.p.c. nie przysługuje od orzeczeń niekończących postępowania, to przepis ten – zdaniem Trybunału – uniemożliwia dochodzenie naprawienia szkód wyrządzonych wydaniem takiego orzeczenia. W tej sytuacji – w celu uporządkowania stanu normatywnego oraz przywrócenia właściwego kształtu systemowi dochodzenia wynagrodzenia szkody wyrządzonej przez niezgodne z prawem działanie sądu – jest konieczna taka zmiana legislacyjna, która z jednej strony zachowa konieczność uzyskania prejudykatu w postaci rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego tylko w odniesieniu do prawomocnych orzeczeń korzystających z powagi rzeczy osądzonej wydanych w postępowaniach zapewniających wszechstronne granice prawidłowości rozstrzygnięcia, a w związku z tym mających najwyższą wartość jurysdykcyjną oraz pozostających pod szczególną ochroną prawa, a z drugiej – zamanifestuje i wyraźnie podkreśli możliwość domagania się odszkodowania bez konieczności uzyskania prejudykatu w tych wszystkich wypadkach prawomocnych orzeczeń, w których skarga do Sądu Najwyższego nie przysługuje.
Projekt nawiązuje przy tym do treści art. 77 ust. 1 Konstytucji, który nie narzuca określonego trybu dochodzenia szkody wyrządzonej działaniem władzy publicznej, a tym samym nie stoi na przeszkodzie jego zróżnicowaniu w zależności od charakteru działania stojącego u podstaw konkretnego uszczerbku. W projekcie przyjęto, że skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem orzeczenia przysługuje tylko od prawomocnych wyroków sądu drugiej instancji kończących postępowanie w sprawie, oraz postanowień, co do istoty sprawy kończących postępowanie, wydanych przez sąd drugiej instancji w postępowaniu nieprocesowym, w postępowaniu o uznanie i stwierdzenie wykonalności orzeczeń sądów państw obcych oraz w postępowaniu o uznanie i stwierdzenie wykonalności wyroku sądu polubownego wydanego za granicą lub ugody zawartej przed sądem polubownym za granicą. Od innych prawomocnych orzeczeń, w tym w szczególności wydanych w postępowaniu egzekucyjnym oraz upadłościowym i naprawczym, skarga nie przysługuje, a jeżeli przez ich wydanie została wyrządzona szkoda, strona może dochodzić jej wynagrodzenia bez uprzedniego stwierdzenia niezgodności orzeczenia z prawem w postępowaniu ze skargi, czyli przed sądem powszechnym, bezpośrednio od Skarbu Państwa, w sprawie o odszkodowanie. Konsekwencją wyraźnego uregulowania, że w tych wypadkach można dochodzić odszkodowania bez obowiązku uzyskania orzeczenia prejudycjalnego, o którym mowa w art. 417[1] § 2 zd. 1 K.c., jest zmiana w tym przepisie polegająca na zastrzeżeniu, że przepisy odrębne mogą stanowić inaczej.
W pozostałym zakresie unormowania dotyczące skargi utrzymuje się w dotychczas obowiązującym kształcie, ponieważ przyjęte w 2004 r. rozwiązania sprawdziły się i nie wymagają zmian. Dotyczy to w szczególności założenia, że od orzeczeń sądu drugiej instancji, od których wniesiono skargę kasacyjną, oraz od orzeczeń Sądu Najwyższego skarga nie przysługuje, a orzeczenie Sądu Najwyższego wydane na skutek wniesienia skargi kasacyjnej traktuje się jak orzeczenie wydane w postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi.
Aby zachować jak najszerszą gwarancję w dochodzeniu wynagrodzenia szkody wyrządzonej przez wydanie niezgodnego z prawem orzeczenia, od którego skarga nie przysługuje, czyli w dochodzeniu wynagrodzenia szkody bez konieczności uzyskania prejudykatu, ustalono, że sądem właściwym rzeczowo w pierwszej instancji będzie sąd okręgowy, a ponadto, że skarga kasacyjna będzie dopuszczalna niezależnie od wartości przedmiotu zaskarżenia, co zapewni jednolity nadzór judykacyjny Sądu Najwyższego w tych sprawach. Zastępstwo procesowe Skarbu Państwa w tych sprawach przez Prokuratorię Generalną jest obowiązkowe niezależnie od wartości przedmiotu sporu.
Ponadto, przepisy projektu porządkują kwestię środków zaskarżenia w postępowaniu o uznanie lub stwierdzenie wykonalności wyroków sądów polubownych i ugód zawartych przed takimi sądami. Wprowadzono przepis, który reguluje dopuszczalność zażalenia w sprawach o stwierdzenie wykonalności wyroków sądów polubownych i ugód zawartych przed takimi sądami. Projekt rozstrzyga także kontrowersyjną kwestię dopuszczalności skargi kasacyjnej w sprawach o uznanie lub stwierdzenie wykonalności wyroków sądów polubownych i ugód zawartych przed takimi sądami. W projekcie przewidziano, że skarga kasacyjna ma być dopuszczalna tylko w sprawie o uznanie lub stwierdzenie wykonalności wyroku sądu polubownego wydanego za granicą lub ugody zawartej przed sądem polubownym za granicą. W sprawie takiej będzie dopuszczalna skarga o wznowienie postępowania i skarga o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia.
