Spis treści
Od początku roku – cisza… nie ma telefonów. Nikt nie dzwoni i nie proponuje nowej taryfy, rachunku bankowego, cudownej pościeli czy innej wspaniałej mikstury na wszelkie dolegliwości. Wszystko to za sprawą jednej zmiany przepisów Prawa telekomunikacyjnego, która weszła w życie w dniu 25.12.2014 roku.
Wszystko to zmieniły przepisy ustawy z dnia 30 maja 2014 roku o prawach konsumenta (Dz. U. 2014 poz. 827). Oprócz wielu zmian jakie ustawa ta wprowadziła w zakresie sprzedaży elektronicznej, uprawnień do odstąpienia od umowy zawieranej na odległość czy kwestii rękojmi oraz gwarancji, przepisy dokonały także małej zmiany przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Dokładnie chodzi o nowelizację art. 172 ust. 1 oraz wprowadzenie ust. 3 w tym przepisie Prawa telekomunikacyjnego, które rozszerzają zakazy tam przewidziane, w szczególności poprzez konieczność uzyskania zgody od osoby fizycznej na wykonywanie marketingu bezpośredniego za pośrednictwem urządzeń telekomunikacyjnych.
A czy Pan ma moją zgodę?
Obecnie znowelizowane przepisy wymagają uzyskania uprzedniej zgody użytkownika telekomunikacyjnego urządzenia końcowego na zastosowanie przez dostawcę technik porozumiewania się na odległość, a także używania ich dla celów marketingu bezpośredniego na jego koszt konsumenta. Przepis ten w zasadzie odróżnia abonentów i użytkowników końcowych oraz konsumentów. Dokonując zatem interpretacji językowej w pierwszym przepisie związanym z zakazem używania telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących mamy zatem do czynienia z każdym podmiotem, nie tylko z konsumentami ale także tymi, które nie są osobami fizycznymi, podczas gdy ograniczenie używanie środków dla celów marketingu bezpośredniego (które nie może odbywać się na koszt konsumentów) jest ograniczone jedynie do tej kategorii abonentów lub użytkowników – czyli konsumentów. Taka interpretacja nie jest jednak właściwa z uwagi na treść art. 10 Dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 roku, gdyż dyrektywa w tym przepisie posługuje się jedynie pojęciem „konsumenta”. W związku z taką konstrukcją tego przepisu zachodzi wątpliwość, czy zakaz określony w art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego dotyczy wszystkich osób, czy tylko konsumentów. Jak już wyżej wskazani za uznaniem, że zakaz ten dotyczy nie tylko konsumentów, ale wszystkich abonentów oraz użytkowników końcowych, przemawia wykładania językowa. Stosując jednak wykładnię celowościową – zwłaszcza w konfrontacji z Dyrektywą 2002/65/WE – należałoby się opowiedzieć za ograniczeniem zakazu jedynie do konsumentów.
Smartfon, tablet, telefon czyli urządzenia końcowe
Zakaz z art. 172 Prawa telekomunikacyjnego ograniczony jest także przedmiotowo – w zakresie korzystania z telekomunikacyjnych urządzeń końcowych. Telekomunikacyjnym urządzeniem końcowym jest urządzenie telekomunikacyjne (urządzenie elektryczne lub elektroniczne przeznaczone do zapewniania telekomunikacji), przeznaczone do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci (zakończenie sieci to fizyczny punkt, w którym abonent otrzymuje dostęp do publicznej sieci telekomunikacyjnej; w przypadku sieci stosujących komutację lub przekierowywanie, zakończenie sieci identyfikuje się za pomocą konkretnego adresu sieciowego, który może być przypisany do numeru lub nazwy abonenta). Tak szeroka definicja telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w zasadzie powoduje, że za takie urządzenie uznane zostaną zarówno telefony, tablety jaki i komputery jeżeli są podłączone do sieci. Wszystkie te urządzenia spełniają bowiem wymóg definicji ustawowej – stanowią urządzenie elektroniczne służące do zapewnienia komunikacji (głosowych, tekstowych lub video) umożliwiające pośrednie lub bezpośrednie połączenie z telekomunikacyjną siecią publiczną. Tym samym przesyłanie na takie urządzenie informacji uznanych za „marketing bezpośredni” wymaga uzyskania zgody od abonenta lub użytkownika końcowego.
„Dzwonię do Pana/Pani …”
Marketing bezpośredni to działalność polegająca na dostarczaniu bezpośrednio klientom informacji o możliwości nabycia towarów lub usług lub składanie potencjalnym klientom propozycji zawarcia umowy. Techniki wykorzystywane przy marketingu bezpośrednim mogą przybierać różne formy, od telefonu poprzez interaktywne strony internetowe do wiadomości wysyłanych drogą pocztową, czy też pocztą elektroniczną. Marketing bezpośredni cechuje jednak kierowanie się do określonego odbiorcy lub grupy odbiorców, od których oczekuje się określonego działania (np. marketer dzwoniąc do klienta, najczęściej będzie chciał go namówić na zawarcie umowy już podczas rozmowy). Ponadto marketing bezpośredni powinien dostarczać określone informacje dotyczące oferty lub umożliwiające określenie oferty. Niewątpliwie w przypadku wykorzystania środków komunikacji elektronicznej jeżeli informacja ma charakter informacji handlowej określonej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną, wówczas mamy do czynienia niewątpliwie z informacją marketingową. Tym samym można uznać, że podobny charakter winna mieć także informacja, która będzie przekazywana z wykorzystywaniem telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, aby można było zastosować to pojęcie do uznania, że mamy do czynienia z marketingiem bezpośrednim. Tu jednak dodatkowo informacja powinna być kierowana do oznaczonego abonenta lub użytkownika końcowego. Jeżeli warunki te nie są spełnione łącznie, wówczas nie można mówić o wykorzystywaniu urządzeń końcowych do marketingu bezpośredniego.
Sankcja za nieprzestrzeganie przepisów ustawy
Naruszenie zakazów określonych w art. 172 Prawa telekomunikacyjnego – odmiennie niż ma to miejsce w przypadku ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, gdzie ustawodawca za przesyłanie niezamówionej informacji handlowej wprowadził sankcje grzywny za wykroczenie – skutkuje zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt. 25 Prawa telekomunikacyjnego nałożeniem kary pieniężnej. Karę taką nakłada Prezes UKE, w drodze decyzji, w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Niezależnie od ej wymienionej kary pieniężnej, Prezes UKE może nałożyć na kierującego przedsiębiorstwem telekomunikacyjnym, w szczególności osobę pełniącą funkcję kierowniczą lub wchodzącą w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub związku takich przedsiębiorców, karę pieniężną w wysokości do 300% jego miesięcznego wynagrodzenia, naliczanego jak dla celów ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy.
Nowelizacja Prawa telekomunikacyjnego rozszerzyła zakaz używania automatycznych systemów wywołujących i systemów łączności bez ludzkiej ingerencji (automatyczne urządzenia wywołujące), faksów a nawet poczty elektronicznej do celów marketingu bezpośredniego. Obecnie przesyłanie takich informacji może być dozwolone jedynie wobec tych abonentów lub użytkowników końcowych, którzy uprzednio wyrazili na to zgodę. Bez takiej zgody nie tylko formy ale także osoby nimi zarządzające mogą narazić się na dość znaczne kary pieniężne jakie może nałożyć Prezes UKE.
Podstawa prawna:
Art. 2 pkt. 43, art. 2 pkt. 18, art. 2 pkt. 1, art. 2 pkt. 50 ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2014 poz. 234).
art. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tj. Dz. U. z 2013 poz. 1422)
Art. 10 dyrektywy 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 września 2002 roku dotyczący sprzedaży konsumentom usług finansowych na odległość oraz zmieniająca dyrektywę Rady nr 90/619 EWG oraz dyrektywy 97/7/WE i 98/27/WE (Dz. U. UE. L nr 271, str. 16)
S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne – komentarz do art. 172
